二、階級國家、公民國家及其“合法性”確認的主體原則
討論國家問題，即使在經濟全球化的今天，也不能回避國家專政問題，不然那就是葉公好龍式的討論；討論中國社會認知，無論如何不能回避中國社會主義國家性質。中國的公民國家是以人民民主專政為基礎，其發展也是以擴大和鞏固人民民主專政的國家為目標的，這正如西方英美式的公民國家是以資產階級專政為基礎并以擴大和鞏固其資產階級專政國家為目標的道理一樣。
回避專政問題，就是回避國家學說中最基本的問題。即使是在經濟全球化的今天，國家的基本問題并不是一個純粹的法律問題，它本質上仍是“一個階級鎮壓另一個階級的機器”[10]。第一個開辟資本主義歷史進程的克倫威爾的資產階級英國是如此，第一個開辟社會主義歷史進程的列寧的蘇維埃俄國也是如此。不同的只是，前者是少數統治多數而后者則是多數統治少數。
由于資產階級革命發生于近代產業工人成為自為階級之前，前者在革命成功后便使國家異化為少數資本家階級壓迫國家居民主體即工人階級的專政機器。即使是資產階級國家的專政階段——對封建階級和對工人階級的雙重專政，比如英國的克倫威爾專政，法國的拿破侖專政，德國從俾斯麥“鐵血”專政到希特勒的法西斯專政——結束并轉入公民國家后，階級專政的本質仍是國家政治的不可動搖的內核。我們且不說1848年和1871的法國資產階級對法國工人階級的鎮壓，也不說俾斯麥到希特勒對德國工人及其政黨的殘酷鎮壓，我們只要看看所謂“民主”樣板國家美國就足以說明問題。19世紀70、80年代，美國的陸軍“已變成了憲兵隊——國家警察”。[11]為了應付日益嚴重的工人罷工示威活動，美國各州加快了國民警衛隊的建設。1881年到1892年期間，各州修訂了民兵法。到19世紀90年代初，警衛隊人數已超過10萬成員。“它最主要的活動就是在工業糾紛中維持秩序。從1877—1903年，各州共運用警衛隊700次以上，其中半數用于執行罷工治安任務”。[12]即使到了20世紀20-30年代，美國的“國民警衛隊實際上是一個政治性組織，軍官們都受政府的任命”，“主要任務是維護社會秩序，保衛地方的治安”。[13]當時，“由于經濟危機，引起社會的普遍不滿，中西部局勢緊張，有出現政治動亂的可能性”。為“加強領導和訓練有素的部隊，以防發生不測”，二戰中赫赫有名的五星上將馬歇爾曾被調往伊利諾斯州的國民警衛隊擔任高級教官。[14]
可見，恩格斯的話至今沒有過時，他在為1891年馬克思《法蘭西內戰》單行本寫的導言中這樣寫道：
“國家無非是一個階級鎮壓另一個階級的機器，這一點即使在民主共和制下也絲毫不比在君主制下差”；“當政的資產階級共和派一感到他們腳下的根基已經相當穩固的時候，他們的第一件事就是解除工人的武裝”；“當無產階級敢于作為一個具有自己利益和要求的單獨階級來反對它的時候，它會以何等瘋狂的殘暴手段來向無產階級報復。”[15]
列寧領導的十月革命及由此建立的蘇維埃國家、中國共產黨領導的新民主主義革命及由此建立的中華人民共和國，是現代國家中最能反映人民“公意”的。
這是因為“革命”只能是多數人的行為，而多數人在國家公民中天然的主體地位決定了革命——只要是真正的人民革命——行為也是法權行為，而由革命產生的政權就是勿須論證的天然合法的政權。與19世紀克倫威爾的政權的合法性源于英國資產階級革命、美利堅合眾國的合法性源于美國獨立戰爭的道理一樣，20世紀的蘇維埃政權的合法性源于1917年俄國社會主義革命，中華人民共和國的合法性源于中國共產黨領導的中國新民主主義和社會主義革命。與19世紀歐美革命相同的是：19世紀的歐美資產階級革命與20世紀的新民主主義和社會主義革命都是真正意義上的人民革命；但二者不同的是，歐美資產階級革命在聯合作為國家主體力量的工人農民獲得革命成功、建立新國家之后就立即轉入對過去的敵人封建勢力和曾經的朋友的雙重專政。對封建勢力的專政是為了鞏固政權，而對工農的專政則為了保證資本的高額利潤。這樣就導致歐美資產階級國家與人民主體脫離并異化為少數階級壓迫多數主體階級的政權并由此曾在一波又一波如歐洲1848年大革命、法國1871年巴黎公社革命、美國于19世紀70、90年代的工人運動及俄國20世紀初發生的人民革命、中國20至30年代出現的工農“土地革命”中出現過其合法性危機。只是由于它們及時地發動了東方戰爭，如英國19世紀40、50年代發動的對中國和對印度的戰爭及美國19世紀末發動“太平洋戰爭”等，通過戰爭從東方大規模掠奪財富和高額利潤并以此使國內工人農民的利益損失得以補償，這才使歐美國家渡過其“合法性危機”；而那些不能從外部獲得用以補償國內工農損失資源的俄國沙皇政權、中國的國民黨政權等，則為工農革命所推翻并為俄國布爾什維克、中國共產黨領導的工農新政權即俄國蘇維埃和中華人民共和國所取代。但蘇俄十月革命和中國新民主主義革命勝利后，新政權并沒有象英美資產階級政權那樣轉向鎮壓國家主體部分即占人口多數的工人和農民，而是緊緊地依靠工人和農民對封建主義和官僚資本主義殘余勢力實行工農專政。中國共產黨緊緊依靠人民的國家政策及其堅持人民性的政治特征，使中國政權始終沒有出現過類似19世紀歐美資產階級國家普遍經歷的以工農為對抗主體的大規模“合法性危機”。
與“成文法”中的選舉法不同，主體天然合法的原則，可歸入“自然法”[16]范疇，這個思想在洛克（John Locke,1632-1704）和盧梭（Jean Jacques Rousseau,1712-1778）的國家理論中有相當的闡述。洛克在《政府論》中曾用相當的篇幅來說明這一點：
人類天生都是自由、平等和獨立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態之外，使受制于另一個人的政治權力。任何人放棄其自然自由并受制于公民社會的種種限制的唯一的方法，是同其他人協議聯合組成為一個共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活，以便安穩地享受他們的財產并且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯。無論人數多少都可以這樣做，因為它并不損及其余的人的自由，后者仍然像以前一樣保有自然狀態中的自由。當某些人這樣地同意建立一個共同體或政府時，他們因此就立刻結合起來并組成一個國家，那里的大多數人享有替其余的人作出行動和決定的權利。
這是因為，當某些人基于每人的同意組成一個共同體時，他們就因此把這個共同體形成一個整體，具有作為一個整體而行動的權力，而這是只有經大多數人的同意和決定才能辦到的。要知道，任何共同體既然只能根據它的各個個人的同意而行動，而它作為一個整體又必須行動一致，這就有必要使整體的行動以較大的力量的意向為轉移，這個較大的力量就是大多數人的同意。如果不是這樣，它就不可能作為一個整體、一個共同體而有所行動或繼續存在，而根據組成它的各個個人的同意，它正是應該成為這樣的整體的；所以人人都應根據這一同意而受大多數人的約束。因此，我們看到有些由明文法授權的議會，在明文法上并未規定其進行行為的法定人數，在這種場合，根據自然和理性的法則，大多數具有全體的權力，因而大多數的行為被認為是全體的行為，也當然有決定權了。
因此，當每個人和其他人同意建立一個由一個政府統轄的國家的時候，他使自己對這個社會的每一成員負有服從大多數的決定和取決于大多數的義務；否則他和其他人為結合成一個社會而訂立的那個原始契約便毫無意義，而如果他仍然像以前在自然狀態中那樣地自由和除了受以前在自然狀態中的限制以外不受其他拘束，這契約就不成其為契約了。
因為，如果這樣，那還像什么契約呢？如果他除了自己認為適當的和實際上曾表示同意的法令之外，不受這個社會的任何法令的拘束，那還算什么承擔新的義務呢？這樣，他的自由就會仍然像在訂立契約以前他所享有的或在自然狀態中的任何人所享有的自由一樣大，因為他可以在他認為合適時才服從和同意社會的任何行為。
假使在理性上不承認大多數的同意是全體的行為，并對每一個人起約束的作用，那么，只有每一個人的同意才算是全體的行為；但是要取得這樣一種同意幾乎是不可能的，如果我們考慮到必然會有許多人因病、因事不能出席公共集會，盡管其人數遠不如一個國家成員的總數。此外，意見的分歧和利害的沖突，在各種人的集合體中總是難免的。如果基于這樣的條件而進入社會，那就只會像伽圖走進戲院那樣，一進場就出去。這種組織將會使強大的利維坦比最弱小的生物還短命，使它在出生的這一天就夭亡；除非我們認為理性的動物要求組織成為社會只是為了使它們解體，這是不能想像的事。因為如果大多數不能替其余的人作出決定，他們便不能作為一個整體而行動，其結果只有立刻重新解體。
因此，凡是脫離自然狀態而聯合成為一個共同體的人們，必須被認為他們把聯合成共同體這一目的所必需的一切權力都交給這個共同體的大多數，除非他們明白地議定交給大于大多數的任何人數。只要一致同意聯合成為一個政治社會，這一點就能辦到，而這種同意，是完全可以作為加入或建立一個國家的個人之間現存的或應該存在的合約的。因此，開始組織并實際組成任何政治社會的，不過是一些能夠服從大多數而進行結合并組成這種社會的自由人的同意。這樣，而且只有這樣，才會或才能創立世界上任何合法的政府。[17]
在這里，主體性原則成了“自然法”的基石：其合法性源自人民性[18]，而民主集中制則是有效體現人民性的組織形式，這是早期資產階級理論家洛克提出并為后來的資產階級忘記了的重要的理論貢獻，盧梭繼承了洛克這一思想并由此發揮提出人民主權思想，他寫道：
如果我們撇開社會公約中一切非本質的東西，我們就會發現社會公約可以簡化為如下的詞句：我們每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。
只是一瞬間，這一結合行為就產生了一個道德的與集體的共同體，以代替每個訂約者的個人；組成共同體的成員數目就等于大會中所有的票數，而共同體就以這同一個行為獲得了它的統一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。這一由全體個人的結合所形成的公共人格，以前稱為城邦，現在則稱為共和國或政治體；當它是被動時，它的成員就稱它為國家；當它是主動時，就稱它為主權者；而以之和它的同類相比較時，則稱它為政權。至于結合者，他們集體地就稱為人民；個別地，作為主權權威的參與者，就叫做公民，作為國家法律的服從者，就叫做臣民。但是這些名詞往往互相混淆，彼此通用；只要我們在以其完全的精確性使用它們時，知道加以區別就夠了。[19]
主體性原則是自然法的基石，而自然法又是成文法的基石，也就是說，成文法應當是自然法的正確反映。盧梭說：
公意永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸；但是并不能由此推論說，人民的考慮也永遠有著同樣的正確性。[20]
公意永遠是正確的，根本不發生需要加以糾正的問題，但卻必須善于及時加以審查。[21]
國家的生存絕對不是依靠法律，而是依靠立法權。[22]立法權力是屬于人民的，而且只能是屬于人民的。[23]無論在什么情況下，人民永遠是可以作主改變自己的法律的，哪怕是最好的法律。[24]
在正常的情況下，包括選舉法在內的成文法可以準確地反映作為人數主體的人民的意志時，這說明這時的成文法與自然法是一致的；反之，成文法則與自然法不一致或對立，因而也就喪失其合法性，而人民革命本身就是作為主體的多數人改變成文法并使之與自然法一致起來的主體行為，主體性原則是自然法的基石，因而主體性自決即人民自決的合法性是勿須投票和論證的。洛克對此說得非常明白：
在一個建立在自己的基礎之上并按照自己的性質、即為了保護社會而行動的有組織的國家中，雖然只能有一個最高權力、即立法權，其余一切權力都是而且必須處于從屬地位，但是立法權既然只是為了某種目的而行使的一種受委托的權力，當人民發現立法行為與他們的委托相抵觸時，人民仍然享有最高的權力來罷免或更換立法機關；這是因為，受委托來達到一種目的的權力既然為那個目的所限制，當這一目的顯然被忽略或遭受打擊時，委托必然被取消，權力又回到當初授權的人們手中，他們可以重新把它授予他們認為最有利于他們的安全和保障的人。因此，社會始終保留著一種最高權力，以保衛自己不受任何團體、即使是他們的立法者的攻擊和謀算：有時候他們由于愚蠢或惡意是會對人民的權利和財產有所企圖和進行這些企圖的。因為任何人或人們的社會并無權力把對自己的保護或與此相應的保護手段交給另一個人，聽憑他的絕對意志和專斷統轄權的支配。當任何人想要使他們處于這種奴役狀況時，他們總是有權來保護他們沒有權力放棄的東西，并驅除那些侵犯這個根本的、神圣的和不可變更的自衛法的人們，而他們是為了自衛才加入社會的。所以可以說，共同體在這方面總是最高的權力，但是這并不能在任何政體下被認為是這樣，因為人民的這種最高權力非至政府解體時不能產生。[25]
也許有人提出這樣的問題：執行權既握有國家的實力，如果它利用這種力量來阻礙立法機關根據原來的組織法或公眾要求進行集會和行使職權，這又怎么辦呢？我可以說，濫用職權并違反對他的委托而施強力于人民，這是與人民為敵，人民有權恢復立法機關，使它重新行使權力。因為，人民設置一個立法機關，其目的在于使立法機關在一定的時間或在有需要時行使制定法律的權力，如果他們為強力所阻，以致不能行使這一對社會如此必要的、關系到人民的安全和保護的權力，人民便有權用強力來加以掃除。[26]
盡管洛克與盧梭提出了主體原則的思想，但他們卻沒有回答誰是主體的問題。馬克思恩格斯用歷史唯物主義方法提出“勞動創造了人本身”[27]的命題，用階級分析方法提出為社會提供剩余價值的勞動者是歷史的創造主體的思想，并由此導出“革命是歷史的火車頭”[28]結論。毛澤東將這些思想進一步歸納為“人民，只有人民，才是創造世界歷史的根本動力”[29]和“馬克思主義的道理，千頭萬緒，歸根到底就是一句話，造反有理”[30]。
值得指出的是，目前中國理論界有一種只將“成文法”列入法律視野的傾向，并從成文法提出所謂“政權合法性”問題，認為“現代社會只承認普選產生的政權才具合法性”[31]。如果是這樣，那它就幾乎要否定掉目前世界包括英美國家在內的所有的由人民革命產生的國家政治根基。這在實踐上既不可行，在哲學上又不正確。
事實上，成文法只不過是自然法的科學反映，不能科學反映自然法原則的成文法并不是“民主原則”的體現。“民主”，就其本意而言，是“人民自決”[32]原則與“人民主體”原則的統一。換言之，如果包括選舉法在內的成文法違背了這一原則，那它就成了人類文明進步的障礙。盧梭說“英國人民自以為是自由的；他們是大錯特錯了，他們只有在選舉國會議員的期間，才是自由的；議員一旦選出之后，他們就是奴隸，他們就等于零了。在他們那短促的自由時刻里，他們運用自由的那種方法，也確乎是值得他們喪失自由的”，而“使意志得以公意化的與其說是投票的數目，倒不如說是把人們結合在一起的共同利益。”[33]洛克更是一語中的，他說：“制定法律的權歸誰這一點就決定國家是什么形式。”[34]事實也正是如此，印度——還有拉美一些國家——自從獨立后的半個世紀中，它的人民從來也沒有用自己手中的投票權改變其貧窮的命運。
那有人又提出，怎么理解西方社會出現的基于成文法的“公民社會”？
這個問題又迫使我們再次回到恩格斯的起點即“國家無非是一個階級鎮壓另一個階級的機器”著名論斷。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中指出是私有制造成人的權利與義務發生了分離，他說“在歷史上的大多數國家中，公民的權利是按照財產狀況規定的，這直接宣告了國家是有產階級用來防御無產者階級的組織”；“如果說在野蠻人中間，象我們已經看到的那樣，不大能夠區別權利和義務，那末文明時代卻使這兩者之間的區別和對立連最愚蠢的人都能看得出來，因為它幾乎把一切權利賦予一個階級，另方面卻幾乎把一切義務推給另一個階級”。原始時代的公共權力是“控制公民使之服從”的手段。[35]如前所述，所謂“公民社會”是以階級社會，直說了，就是以“一個階級鎮壓另一個階級”為前提的，“公民”身份出現是統治階級的階級利益得到絕對保障后，統治者為了擴大其國家政權的認同和支持范圍而采取的“帕累托”式即以絕對不傷害統治者利益為前提的政治改革后果。
古羅馬是法律表現比較完備的“公民社會”的國家典型，也是我們研究“公民社會”的原生態案例。但它的“公民社會”也始終建立在階級壓迫，繼而將階級壓迫轉化為民族壓迫之上的。
最早的羅馬城是通過聯合、歸并附近村落的方式逐漸形成的。后來得名為羅馬的那塊地方，是與伊達拉里亞和薩賓人為界的一個拉丁姆最北部的居住地。約公元前1000年紀初，這里連綿不斷的山丘出現了原始村落群。公元前8-7世紀，各村聯合為七丘同盟，其中主要的一個是帕拉丁。后來又并進薩賓的部落，在卡匹托里亞建立共同的城堡。及至公元前5至4世紀，阿芬丁又合并進來，居住地的四周建筑城墻，排干沼地，開出了廣場，這樣就逐漸形成早期的羅馬。 傳說羅馬有三百個氏族。每十個氏族組成胞族，稱為庫里亞。十個胞族組成部落，三個這樣的部落構成“羅馬人民”主體。這時羅馬還處在“原始民主”時期，“人民大會”決議就是“法律”，其根據基本是“自然法”的公正原則。
公元前7世紀起，意大利半島出現手工業與農業分離，商品交換的出現使原本是人民的國家異化為平民與貴族對立并為貴族統治的國家。平民在數量上居于優勢，他們又是頻繁的軍事行動中羅馬貴族必須依靠的戰斗力量。但處在階級壓迫狀態下的平民不愿為貴族的利益參加戰斗，為此約公元前6世紀，塞爾維·圖里阿（578-534 BC）進行重大改革。使許多參加保衛國家戰斗的平民在類似“庫里亞”的百人團會議中有了本階級利益的代表。盡管百人團代表的發言權是按財產多少劃分，也就是說古羅馬人投票“并非全部193個百人團同時投票，而是由第一級98個百人團優先表決。如第一級百人團同意或否決某一議案，其它各級百人團就連投票的形式也無須舉行，一律遵守第一級的決定。構成第一級百人團的是羅馬最富有的人，他們所代表的完全是社會最上層的利益”。[36]但直接被壓迫的平民成分已向公民身份前進了許多，貴族的權力開始通過“公共權力”來體現。公元前5至4世紀，羅馬又面臨與北方的伊達拉里亞人和高盧人及鄰近的埃魁人、沃爾斯奇人的戰事，為了獲得平民更有力的支持，他們將羅馬公民權利上升到政治層面。公元前494年，相傳平民獲得推舉保民官的權利，保民官有權否決行政長官侵害平民利益的命令。同時出現平民會議，保民官由平民會議選舉。到公元前471年，平民會議已按地區召集，稱作“特里布斯會議”。保民官任會議主席，有權召集會議，提出議案，會議通過后稱為平民決議。公元前450年“十二銅表法”[37]的出臺以及關于平民決議對包括貴族在內的羅馬全民具有法律效力的規定，使特里布斯會議開始具有公民會議的性質。公元前445年，羅馬廢除了平民不得與貴族通婚的限制，次年羅馬平民可以當選軍政官。公元前367年取消軍政官，規定執政官中必須有一人出身平民，公元前287年，規定特里布斯會議的決議勿須元老院批準即對羅馬全體公民具有法律效力。從此特里布斯會議成為羅馬共和國具有完整立法權的公民會議，一般平民也獲得了完整的公民權，由此原來處于被動但居于多數的羅馬平民在羅馬政治生活中轉化成積極因素。公民國家的建立反過來又加強了羅馬國家的戰斗力，對地中海戰爭的大規模勝利又使大量財富回流，這為公民權利的發展提供了充足的物質支撐。從此羅馬城內貴族與平民的不平等關系轉化為羅馬公民與外族人民的不平等關系，羅馬人，繼而整個意大利人[38]的貴族與平民的對立轉化為羅馬公民與外族人民的對立，羅馬貴族對平民的階級壓迫轉化為羅馬公民整體性地對外族的壓迫。這個過程中形成大量的文字法，使古羅馬成為現代法權研究的重要源頭國家。
但是，當羅馬對地中海的征服成功后，羅馬貴族的地位已不再需要平民的支持就可鞏固，公元前27年1月13日，屋大維建立帝國，實行元首制。“隨著帝國的建立和發展，共和國時代遺留下來的公民權已經失去意義。平民早已不成其為共和國城邦的全權公民，到了帝國時期，他們成為被統治的對象”。[39]這個過程與近代英法資產階級聯合工人及其他勞動階級取得并鞏固政權后又反過來鎮壓曾支持過資產階級的工人和其他勞動階級的歷史過程完全一樣：“當政的資產階級共和派一感到他們腳下的根基已經相當穩固的時候，他們的第一件事就是解除工人的武裝……接著就開始了對手無寸鐵的俘虜的血腥屠殺，其殘忍程度是從那招致了羅馬共和國覆滅的內戰以來所未曾見過的”。[40]
這里有兩點需要說明：
第一，近代西方英美國家也是在沿著近似古羅馬道路在將國內階級壓迫轉化為對外民族的壓迫過程中完成從階級專政國家向公民國家轉換的，而保障這個轉換的物質前提又是大規模的海外利潤回流。
第二，不管羅馬公民社會發展的如何成熟，它也是首先是以貴族對平民和奴隸的專政為基礎的，其前提是公民權利不能動搖貴族的基本利益和統治地位。不然，羅馬貴族就會毫不遲疑地動用專政手段對挑戰者施以鎮壓。比如公元前48年和47年，愷撒對平民起義的鎮壓、公元1世紀70年代初對斯巴達克起義的殘酷鎮壓以及屋大維時期對羅馬公民權的背叛等。